ianuarie 2021

UNELE CONSIDERAȚII PRACTICE PRIVIND DREPTUL CONVENȚIONAL DE PREEMPȚIUNE REGLEMENTAT DE CODUL CIVIL

avocat Bogdan Bârzescu

1. Introducere. Noțiune. Sediul materiei.

Deși existența sa a fost recunoscută doctrinar și jurisprudențial sub imperiul Codului Civil anterior, fiind trasate anumite linii directoare generale, dreptul de preempțiune a fost consacrat în mod expres doar odată cu intrarea în vigoare a Codului Civil actual (cu excepția unor cazuri prevăzute în legi speciale pentru anumite situații concrete), ceea ce nu numai că îl face o noțiune legală relativ nouă, dar și una față de care practica nu a pronunțat prea multe decizii și nu a ajuns să definitiveze soluții unanime față de variatele probleme practice ce pot apărea în materie.

Fără a dori să epuizăm subiectul, apreciem utilă o analiză sumară a dispozițiilor legale care reglementează dreptul de preempțiune, îndeosebi pentru a observa cum titularul unui astfel de drept și-l poate proteja în funcție de conduita titularului dreptului de proprietate asupra căruia există preempțiune ori potențialii terți interesați de achiziționarea bunului asupra căruia el poartă.

Ca și noțiune, art. 1730, alin.(1) Cod Civil stabilește că "în condițiile stabilite prin lege sau contract, titularul dreptului de preempțiune, numit preemptor, poate să cumpere cu prioritate un bun". Pornind de la aceste mențiuni, putem defini dreptul de preempțiune ca fiind dreptul conferit unui subiect de drept, numit preemptor, de a fi preferat oricărei alte persoane la cumpărarea unui anumit bun.

Cu privire la modalitatea de dobândire a acestui drept, același text legal prevede în mod expres că el poate avea două izvoare, respectiv fie o normă legală expresă (spre exemplu, pentru anumite ipoteze speciale, dreptul de preempțiune este prevăzut de Legea 17/2014 ori Legea 46/2008), fie convenția părților (contractul), efectele și reglementarea sa generală prevăzută de Codul Civil fiind, în schimb, aceleași indiferent de izvor.

Deosebit de important de reținut încă de la început este că toate normele care reglementează dreptul de preempțiune au un caracter dispozitiv, acest lucru fiind în mod expres prevăzut chiar de lege (art. 1730, alin.(2)).

Pentru analiza pe care ne-o propunem, în cele ce urmează ne vom apleca exclusiv asupra situației dreptului de preempțiune reglementat convențional, privind un anumit bun mobil ori imobil, fără dorința de a epuiza subiectul, ci doar de a reliefa anumite aspecte importante ce se pot ivi în practică privind un astfel de drept.

2. Când trebuie exercitat un drept de preempțiune conferit contractual conform Codului Civil

Un prim aspect de observat în lumina reglementării Codului Civil este dat de momentul exercitării acestui drept.

Astfel, art. 1730, alin. (3) stabilește că, dacă preemptorul a refuzat o ofertă de vânzare, el nu mai poate să-și exercite dreptul de preferință, proprietarul bunului având facultatea de a-l vinde fără nicio altă restricție (cu obligativitatea ca vânzarea să fie făcută în aceleași condiții precum cele refuzate inițial de preemptor).

O astfel de dispoziție ar implica, deci, ab initio¸ că dreptul se exercită anterior vânzării efective a bunului, întrucât, în caz, contrar, nu am putea vorbi despre o ofertă prealabilă de contractare.

În schimb, articolele următoare vin imediat să corecteze o reglementare altfel suficient de clară până la acest moment, stabilind că vânzarea bunului față de care există un drept de preempțiune se poate face către un terț numai sub condiția suspensivă a neexercitării sale, iar vânzătorul este obligat să notifice de îndată preemptorul despre cuprinsul contractului încheiat cu terțul (art. 1731 - 1732).

Evident, se poate observa contradicția și ambiguitatea reglementării, sens în care apreciem că ea poate fi rezolvată în felul următor:

• dispozițiile art. 1730, alin. (3) vizează o situație-premisă specială, respectiv aceea în care vânzătorul bunului propune preemptorului să îl cumpere, dar acesta din urmă refuză; într-o astfel de ipoteză, vânzătorul este liber să transmită bunul către orice terț, atât timp cât condițiile vânzării sunt aceleași ca cele refuzate de preemptor;

• mai departe, prevederile art. 1731 și 1732 reglementează ipoteza în care vânzarea bunului s-a făcut fără existența unei oferte prealabile făcute preemptorului, direct unui terț; într-o astfel de ipoteză, este obligatorie aducerea la cunoștința preemptorului a contractului astfel încheiat, iar legea impune convenției o condiție suspensivă expresă - vânzarea nu se încheie decât dacă preemptorul nu își exercită dreptul.

Prin urmare, dreptul de preempțiune reglementat de Codul Civil este, ca regulă, unul post rem venditio (se exercită ulterior încheierii contractului de vânzare cu un terț), însă, prin excepție, și unul ante rem venditio (ce trebuie exercitat anterior vânzării), numai în situația în care preemptorul a fost ofertat în acest sens).

În fine, este important de punctat sub aspectul ipotezei avute în vedere de art. 1730, alin. (3) Cod Civil faptul că oferta refuzată de preemptor golește de conținut dreptul său numai pentru un contract încheiat ulterior în aceleași condiții ale ofertei (cu aplicarea prevederilor mecanismului cererii și ofertei care privesc formarea contractelor).

Prin urmare, dacă proprietarul unui bun îl oferă preemptorului în anumite condiții, oferta este refuzată, iar bunul este vândut unui terț cu orice modificare a acestor condiții (spre exemplu, preț, termen și modalitate de plată), nu poate fi considerat că oferta inițială a fost respinsă, astfel încât dreptul de preempțiune rămâne în ființă față de noile prevederi contractuale, putând fi exercitat ulterior încheierii contractului, în temeiul art. 1731 și 1732.

Desigur, părțile pot deroga de la aceste principii, stabilind în mod expres în convenția lor când trebuie exercitat dreptul de preempțiune, indiferent de circumstanțe.

3. Modalitatea concretă de exercitare a dreptului de preempțiune

În al treilea rând, sub aspectul modalității în care acest drept este exercitat, dispozițiile art. 1732, alin. (2) Cod Civil oferă o reglementare simplă, însă, în opinia noastră, lacunară, dacă avem în vedere alte dispoziții legale incidente.

Astfel, conform prevederilor anterior amintite, exercitarea dreptului se face prin "comunicarea către vânzător a acordului său de a încheia contractul de vânzare, însoțită de consemnarea prețului la dispoziția vânzătorului".

Evident, demersul de consemnare a prețului nu ridică probleme practice, presupunând o simplă prezentare a preemptorului la C.E.C., depunerii prețului și obținerii unei recipise de consemnare.

În schimb, legea lasă loc de interpretare cu privire la noțiunea de "comunicare a acordului către vânzător", cel puțin sub următoarele aspecte:

• ce implică, în realitate, comunicarea? - în opinia noastră, cum dispozițiile legale nu pretind vreo condiție suplimentară, urmează a se considera că această comunicare poate fi făcută în absolut orice formă, inclusiv orală; în schimb, se pot ridica serioase probleme sub aspect probatoriu (spre exemplu, nu s-ar putea proba această comunicare orală în condițiile în care, de cele mai multe ori, discutăm despre un act al cărui obiect depășește 250 lei); prin urmare, pentru posibilitatea efectivă de a dovedi comunicarea acceptului încheierii contractului de vânzare, apare drept absolut necesară materializarea lui într-un înscris, precum și transmiterea sa printr-o modalitate care să asigure posibilitatea probării primirii sale de către vânzător;

• incidența în cazul imobilelor a art. 13 din Ordinul ANCPI nr. 700/2014 - conform acestuia, înscrierea unui drept de carte funciară poată fi făcută numai în baza unui act notarial ori a unei hotărâri judecătorești; or, având în vedere că, prin exercitarea dreptului de preempțiune asupra unui imobil, urmează a se considera că preemptorul ia locul cumpărătorului în contract (care se încheie în formă autentică), apreciem că forma autentică trebuie respectată și de acordul preemptorului de a încheia contractul de vânzare, atât pentru respectarea principiului simetriei actelor juridice cât și pentru a putea prezenta spre întabulare un "bloc" format din două acte - actul inițial autentic de vânzare-cumpărare și dovada exercitării dreptului său de preempțiune; or, dacă aceasta din urmă nu este încheiată în formă autentică, există o posibilitate reală ca cererea de înscriere în cartea funciară a dreptului de proprietate să fie respinsă;

4. Efectele exercitării dreptului de preempțiune ulterior încheierii contractului de vânzare asupra bunului cu un terț

Ipoteza avută în vedere în analiza noastră mai departe este situația exercitării dreptului de preempțiune post rem venditio, respectiv cea în care, după ce proprietarul bunului a încheiat deja contractul de vânzare-cumpărare cu un terț, se notifică preemptorul despre convenția astfel încheiată, iar acesta decide să exercite dreptul.

În acest caz, art. 1731 instituie, din start, o condiție suspensivă obligatorie în contractul de vânzare-cumpărare încheiat cu un terț, iar dispozițiile art. 1733 merg și mai departe, statuând că "prin exercitarea preempțiunii, contractul de vânzare se consideră încheiat între preemptor și vânzător, în condițiile cuprinse în contractul încheiat cu terțul, iar acest din urmă contract se desființează retroactiv".

Aceste prevederi pot da naștere unor probleme practice, sens în care interpretarea lor este necesară, îndeosebi în condițiile în care preemptorul dorește înscrierea dreptului său în cartea funciară, pornind de la contractul încheiat cu terțul.

Astfel, după cum am antamat deja, pentru înscrierea acestui drept, normele oficiilor cadastrale solicită depunerea unui act autentic notarial, motiv pentru care contractul de vânzare-cumpărare este absolut necesar preemptorului, alături de o dovadă clară în sensul că și-a exercitat dreptul de preempțiune (în opinia noastră, și aceasta trebuind întocmită în formă autentică).

În schimb, există posibilitatea interpretării dispozițiilor art. 1733 anterior amintite în sensul că fundamentarea înscrierii pe contractul de vânzare inițial nu este posibilă, deoarece acesta a fost desființat de drept .

În opinia noastră, o analiză simplă a acestor prevederi legale urmează a genera convingerea că mențiunea desființării contractului se referă la cel încheiat inițial între vânzător și cumpărător, în timp ce ia ființă un al doilea contract, nou, între vânzător și preemptor, în aceleași condiții ca și cel desființat.

Această interpretare este singura care poate fi logică din utilizarea celor două principii de interpretare posibile în situația concretă, respectiv:

• interpretarea prin reducere la absurd - presupunând că, independent de substituirea unei părți contractuale, contractul ar fi desființat, înseamnă că exercitarea dreptului de preempțiune duce la desființarea contractului încheiat între vânzător și cumpărător; prin urmare, preemptorul nu ar mai avea cum să ia locul cumpărătorului într-un contract desființat deja, sens în care exercitarea dreptului de preempțiune ar fi fără vreo urmare, ducând doar la desființarea unui contract, cu imposibilitatea transmiterii dreptului către absolut nicio persoană; concluzia este, evident, absurdă;

• interpretarea legii în sensul în care aceasta poate produce efecte - dacă am îmbrățișa raționamentul desființării complete a contractului, ar însemna că preemptorul desființează contractul prin exercitarea dreptului lui; în schimb, legea spune că acest contract se consideră încheiat între vânzător și preemptor; or, nu ar mai exista niciun efect al faptului că preemptorul devine parte într-un contract dacă acesta este desființat și nu schimbă cu nimic situația juridică a bunului vândut, sens în care prevederea inițială, care stabilește substituirea preemptorului în persoana cumpărătorului ar fi inutilă.

Raportat la aceste considerente, apreciem că art. 1733 Cod Civil trebuie interpretat în sensul că desființarea privește contractul încheiat inițial între vânzător și cumpărător, însă ia naștere un nou contract, în aceleași condiții, între vânzător și preemptor.

5. Obligativitatea notării în cartea funciară a dreptului de preempțiune asupra unui imobil

Probabil cea mai complexă analiză a prevederilor legale care reglementează dreptul de preempțiune trebuie făcută sub aspectul normelor speciale care vizează notarea în cartea funciară a dreptului de preempțiune și modalitatea în care el operează în această ipoteză.

Astfel, art. 1737 stabilește, în debutul său, că acest drept "se noteză în cartea funciară", în timp ce alin. (2) stabilește, mai departe, o a treia modalitate în care operează exercitarea dreptului: terțul cumpărător este înscris ca și proprietar sub condiția suspensivă a neexercitării dreptului de preempțiune, iar, mai departe, preemptorul are dreptul ca, în 30 de zile de la comunicarea încheierii de înscriere, să facă dovada consemnării prețului direct la biroul de cadastru și publicitate imobiliară, urmând a fi el înscris în cazul în care această probă este făcută.

În schimb, este de remarcat că alin. (2) începe prin formularea "dacă o asemenea notare a fost făcută". Se naște, prin urmare, întrebarea dacă înscrierea dreptului de preempțiune în cartea funciară este obligatorie, ori reprezintă doar o condiție de opozabilitate.

În opinia noastră, prevederile alin. (2) trebuiesc interpretate în sensul că dreptul de preempțiune nu trebuie obligatoriu înscris în cartea funciară, impunându-se o analiză a textului legal, din care pot fi trase următoarele concluzii:

• dispozițiile art. 1737 reprezintă o normă specială, derogatorie de la cea generală care vizează dreptul de preemțiune asupra altor bunuri, aplicându-se doar acolo unde legea stabilește acest lucru, respectiv pentru astfel de drepturi născute în legătură cu un imobil;

• prevederile alin. (2) pornesc, din start, de la o condiție, respectiv ce se întâmplă în cazul în care dreptul de preemțiune a fost notat în cartea funciară; cu toate acestea, având în vedere prepoziția "dacă" de la începutul frazei, rezultă nu numai că ele își găsesc incidența strict în ipoteza în care dreptul a fost notat în cartea funciară, cât și că legiuitorul admite posibilitatea lipsei unei astfel de notări;

• interpretând per a contrario același alin. (2), cât timp formularea nu este, în mod clar, una imperativă, rezultă că DACĂ dreptul de preemțiune nu a fost notat în cartea funciară, este necesar acordul preemtorului pentru înscrierea dreptului cumpărătorului în cartea funciară; drept consecință, prin folosirea prepoziției "dacă", legea stabilește posibilitatea coexistenței a două situații, respectiv cu un drept de preemțiune convențional notat în cartea funciară și cu unul nenotat;

• prin urmare, raportat la formularea alin. (2) din art. 1737 Cod Civil, rezultă că dispozițiile alin. (1) NU AU CARACTER IMPERATIV, legea înțelegând doar să reglementeze o modalitate diferită de înscriere a dreptului de proprietate dobândit de preemtor în ipoteza specială în care dreptul său a fost notat în cartea funciară;

• astfel fiind, cât timp nu discutăm despre obligativitatea notării dreptului în cartea funciară, dispozițiile art. 1737 Cod Civil urmează a fi considerate ca inaplicabile în ipoteza în care dreptul de preempțiune nu a fost notat în cartea funciară, însă nerespectarea lor nu duce la concluzia că dreptul nu este valabil, permițând existența unuia stabilit legal ori convențional, însă neînscris în cartea funciară.

Raportat la aceste aspecte, urmează a considera că scopul înscrierii acestui drept este opozabilitatea sa față de eventuali terți dobânditori de bună-credință, care, ipotetic, nu ar mai putea fi ținuți de respectarea unui drept despre care nu au luat cunoștință.

Situația, în schimb, nu poate fi aceeași pentru un cumpărător care a luat cunoștință despre existența dreptului de preempțiune prin orice modalitate (spre exemplu, comunicarea acestui aspect de către preemptor ori vânzător, recunoașterea sa chiar prin actul de vânzare-cumpărare etc.), chiar dacă acesta nu era înscris în cartea funciară - în mod evident, acesta nu va fi considerat de bună-credință și va suporta riscul eventualei exercitări a dreptului din partea preemptorului.

6. Modalitatea de dobândire a proprietății bunului în ipoteza vânzării unui imobil cu nerespectarea dreptului de preempțiune legal exercitat

În fine, ultimul aspect asupra căruia ne mai oprim în analiza noastră este o concluzie practică a tuturor celor tratate până în prezent, respectiv cum dobândește efectiv un preemptor dreptul de proprietate asupra unui bun imobil, în condițiile în care vânzătorul deja a încheiat contractul său cu terțul, însă ambele părți cunoșteau despre existența acestui drept, aspect ce poate fi dovedit.

Astfel, primul demers necesar a fi întreprins este întocmirea unei declarații autentice privind acordul de încheiere a contractului de vânzare și exercitarea dreptului (prevăzută de art. 1733, așin. (1)) și consemnarea exact a aceleiași sume oferite de cumpărător cu titlu de preț, urmată de comunicarea acestor acte către ambele părți (eventual însoțite și de dovada existenței dreptului de preempțiune, dacă ea este necesară).

Teoretic, acest demers ar fi suficient, pentru că dispozițiile art. 1733 Cod Civil stabilesc că preemptorul ia locul cumpărătorului în contract, astfel încât el devine, de la acest moment, proprietar.

Cu toate acestea, în mod evident, dreptul de proprietate astfel dobândit trebuie înscris în cartea funciară, ceea ce naște mai multe inconveniente practice (fără a pune sub semnul nelegalității Ordinului ANCPI nr. 700/2014).

Într-o opinie deja exprimată în acest sens, s-a apreciat că exercitarea dreptului de preempțiune în aceste condiții naște obligația pentru cumpărător de a încheia cu preemptorul un "act apt de întabulare" , respectiv un act autentic prin care se atestă transmiterea dreptului de proprietate ca urmare a exercitării dreptului de preempțiune și consemnării prețului.

În mod evident, nimic nu ar împiedica părțile să încheie un astfel de act în baza voinței lor, iar orice inconveniente date de procedura înscrierii dreptului în cartea funciară ar dispărea, însă, în opinia noastră, considerarea încheierii acestui act drept o obligație legală ar tinde la adăugarea la lege pe cale doctrinară, ceea ce nu poate fi primit.

În schimb, apreciem că dispozițiile Codului Civil și cele ale Ordinului ANCPI nr. 700/2014 pot fi deopotrivă respectate astfel:

• preemptorul ia locul cumpărătorului în actul autentic astfel încheiat (și, în mod cert, deja depus spre înscriere în cartea funciară prin notarul în fața căruia s-a încheiat actul translativ de proprietate);

• în baza art. 1732 Cod Civil, înscrierea cumpărătorului urmează a fi considerată supusă condiției suspensive a neexercitării dreptului de preempțiune; acest aspect poate fi dispus fie chiar prin convenție de către părțile care atestă, cu bună-credință, că aveau cunoștință despre drept, fie se poate dovedi de către preemptor în fața oficiului de cadastru;

• depunând declarația sa autentică de exercitare a dreptului de preempțiune, preemptorul nu numai că atestă neîndeplinirea condiției suspensive (ce are drept efect radierea înscrierii dreptului cumpărătorului), dar depune și un nou act autentic care vizează înscrierea dreptului său;

• contractul de cumpărare inițial (care se desființează în ceea ce privește persoana cumpărătorului conform art. 1733 și se consideră încheiat cu preemptorul), alături de declarația privind exercitarea dreptului urmează a fi considerate un tot unitar în justificarea înscrierii dreptului de proprietate, iar ambele sunt acte autentice.

Drept consecință, înscrierea dreptului de proprietate ar urma să opereze, chiar și cu opunerea părților din contractul inițial de vânzare-cumpărare, prin folosirea acestei convenții și dovedirea exercitării dreptului, cu respectarea formei autentice cerute ad validitatem pentru aceste acte.

7. Considerații finale

Astfel cum am precizat la început în analiza noastră, caracterul relativ nou al reglementării dreptului de preempțiune în Codul Civil dă naștere unor probleme serioase de interpretare și aplicare în practică, mai sus descriind doar o parte din situațiile în care legea este lacunară ori preemptorul este supus riscului nerespectării dreptului său.

În opinia noastră, se impune intervenirea legiuitorului pentru clarificarea mai multor aspecte din textele de lege analizate de noi, întrucât pot apărea numeroase cazuri în care reglementarea nu își atinge scopul, iar dreptul de preempțiune riscă să rămână fără vreo finalitate, îndeosebi în ipoteza în care proprietarul bunului ori o persoană interesată de cumpărarea lui nu doresc respectarea lui.